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Company: TST

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-53940-44.2001.5.17.0001

PROCESSO Nº TST-RR-53940-44.2001.5.17.0001

A C Ó R D Ã O
(Ac. 1ª Turma)
GMWOC/at/sr/mr  

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO.  
O Tribunal Regional do Trabalho, a partir dos elementos fático-probatórios existentes nos autos e em sintonia com o art. 131 do CPC, firmou convicção no sentido de que a prova produzida amparava o pedido de horas extras, na medida em que o reclamante exercia atividade externa com controle de horário e percebeu, em alguns meses, pagamento a título de horas extraordinárias, não se enquadrando, portanto, na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Nesse contexto, o processamento do apelo revela-se inviável; pois, para se concluir de forma diversa, seria  imprescindível a reapreciação da prova coligida aos autos, procedimento vedado, nesta fase recursal de natureza extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST.
horas extras. comissionista misto. súmula nº 340 do tst. limitação ao adicional.
Tratando-se de empregado comissionista misto, em relação à parte variável da remuneração, deve-se aplicar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 340 desta Corte, para fins de limitação da condenação ao pagamento do adicional de hora extra (Precedentes da SBDI-1).
Recurso de revista parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-53940-44.2001.5.17.0001, em que são Recorrentes PERMA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. E OUTROS e Recorrido GLADSON ERON SANTOS.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, mediante decisão às fls. 177-179, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelas reclamadas.
Inconformadas, as reclamadas interpõem o presente agravo de instrumento, sustentando a viabilidade do recurso denegado (fls. 02-19).
Contraminuta às fls. 185-195 e contrarrazões às fls. 196-209.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2°, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO 

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 02 e 180), tem representação regular (fl. 80) e se encontra devidamente instruído, com o traslado das peças essenciais previstas no art. 897, § 5º, I e II, da CLT e no item III da Instrução Normativa nº 16/99 do TST. Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. SÚMULA Nº 340 DO TST. LIMITAÇÃO AO ADICIONAL. PARCELA VARIÁVEL 

O presente agravo de instrumento merece ser provido para melhor exame de tema veiculado no recurso de revista, qual seja limitação da condenação das horas extras ao adicional, a fim de prevenir contrariedade à Súmula nº 340 do TST.
Do exposto, configurada a hipótese prevista na alínea a do art. 896 da CLT, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista, observado o procedimento estabelecido na Resolução Administrativa nº 928/2003 do Tribunal Superior do Trabalho.

II – RECURSO DE REVISTA 

1.	CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso de revista quanto à regularidade de representação (fl. 80), tempestividade (fls. 152 e 153) e ao preparo (fls. 132 e 173), passa-se ao exame dos requisitos específicos do recurso.

1.1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO

O Tribunal Regional, quanto às horas, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelas reclamadas, consignando, às fls. 138-139, o seguinte, verbis:

A r. sentença de piso deferiu as horas extras postuladas na inicial, fixando a jornada de trabalho do reclamante como sendo das 07:00 às 20:30 horas, de segunda a sexta, e até às 14:00 horas nos sábados, sempre com uma hora de intervalo para refeição, com base no depoimento da única testemunha inquirida nos autos (fls. 672/673), que ratificou tal jornada, e, ainda, com base no depoimento do preposto, que afirmou ter, o reclamante, uma carteira de clientes, determinada pela empresa.
Nesse aspecto, revela notar que o fato de o trabalhador prestar serviços externos e, ainda, tal condição estar consignada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, de per se, não tem o condão de convencer esta relatora acerca do enquadramento na hipótese excepcional prevista no inciso I do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Isto porque é necessária demonstração cabal de que o serviço se desenvolve desvinculado de qualquer controle efetivo quanto à jornada a ser cumprida.
No caso em tela, restou demonstrado que o reclamante não gozava de tanta liberdade, afirmando o preposto, inclusive, que havia uma carteira de clientes a ser observada pelo reclamante, determinada pela empresa.
Se não bastasse, as fichas financeiras acostadas pela própria ré às fls. 86, 88 e 100 demonstram que, em alguns meses, foram efetuados pagamentos de horas extraordinárias ao reclamante, o que reforça a tese autoral de que havia a possibilidade de controlar a sua jornada.

Irresignadas, as reclamadas interpõem recurso de revista, sustentando que o reclamante prestava apenas serviços externos, circunstância anotada na CTPS e na ficha de registro, e não sofria fiscalização ou controle de horário. Aponta violação do art. 62, I, da CLT e dissenso pretoriano.
O princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 131 do CPC, exige apenas que o magistrado, a partir da apreciação dos fatos e das provas constantes do processo, exponha, de forma fundamentada, os motivos de sua decisão, o que ocorreu na hipótese.
De fato, a Corte de origem, valorando o conjunto fático-probatório, concluiu, em decisão devidamente fundamentada, pelo direito às horas extras, na medida em que o reclamante, embora exercendo atividades externas, tinha a jornada controlada, não se enquadrando, portanto, na exceção do art. 62, I, da CLT. A decisão recorrida, inclusive, registra a existência de pagamentos ao autor a título de horas extraordinárias.
A moldura fática delineada no acórdão do Tribunal Regional impossibilita se aferir violação da literalidade do art. 62, I, da CLT, uma vez que, para tanto, seria necessário reexaminar os fatos e provas nos quais o Tribunal Regional firmou o seu convencimento, procedimento que sofre o óbice da Súmula nº 126 do TST.
Considerando-se tal aspecto fático, nos termos da Súmula nº 296 desta Corte, revela-se a inespecificidade dos arestos apresentados para o confronto de teses (fls. 159-161).
Sendo assim, NÃO CONHEÇO do recurso, no particular.

1.2. horas extras. comissionista misto. súmula nº 340 do tst. limitação ao adicional

No que tange ao tópico em destaque, o Colegiado a quo, à fl. 139, assentou, verbis:

Quanto ao Enunciado nº 340 do C. TST, afasta-se a sua aplicação, tendo em vista que o reclamante não era comissionista puro.

Em razões de recurso de revista, as reclamadas aduzem que ainda que o recorrido estivesse subordinado a horário e tivesse prestado serviço em jornada suplementar, só teria a receber o respectivo adicional de 50% sobre o valor das comissões referentes a essas supostas horas extras. Apontam contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte e divergência jurisprudencial.
Tratando-se de empregado comissionista misto, em relação à parte variável da remuneração, de fato, deve-se aplicar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 340 desta Corte, para fins de limitação da condenação ao pagamento do adicional de hora. Nesse sentido, reiteradamente, tem se pronunciado a SBDI-1 desta Corte (Precedentes: EEDRR-493/2001-052-02-00.5, Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 27/11/2009, Decisão unânime; ERR-1285/2003-113-03-00.5, Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 12/06/2009, Decisão unânime; ERR-8182/2000-001-12-00.6, Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 20/02/2009, Decisão unânime; ERR-622828/2000, Min. Dora Maria da Costa, DJ 09/11/2007, Decisão unânime; ERR-738289/2001, Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 30/09/2005, Decisão unânime; ERR-1239/1998-031-12-00.2, Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ 22/04/2005, Decisão unânime; ERR-728452/2001, Min. João Oreste Dalazen, DJ 24/09/2004, Decisão unânime).
CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte.

1.3. COMISSÕES. ALTERAÇÃO CONTRATUAL

Em relação às comissões, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso ordinário interposto pelas reclamadas, sob os seguintes fundamentos, fl. 139, verbis:

O autor alegou na inicial que, após dois anos de trabalho, a reclamada passou a efetuar vendas diretamente aos clientes que anteriormente eram determinados ao reclamante, não lhe repassando as comissões a que teria direito.
Alegou, ainda, que passou a efetuar vendas sem que fossem registradas em seu nome, por imposição da empresa, a fim de reduzir custos, o que lhe causou prejuízos.
A reclamada se defendeu de forma pouco específica, apenas argumentando que todas as vendas realizadas pelo reclamante foram devidamente pagas, conforme folhas de pagamento trazidas aos autos.
Compulsando os autos, observo que a testemunha ouvida à fls. 672/673 confirmou os fatos alegados na inicial:
“que estas venda diretas feita (sic) pela gerência começou a ser realizada em determinado período, sem o repasse aos vendedores; que faziam vendas diretas para clientes para os quais os vendedores vendiam; que isso representou prejuízo para o depoente, que o valor foi razoável (...).
Se não bastasse, a prova pericial foi conclusiva no sentido de que, a partir de março de 1997, algumas vendas passaram a ser realizadas diretamente pela reclamada, que poderia negociar o preço com os clientes, ao passo que o reclamante tinha limites de preços a serem praticados, tendo sido constatado, ainda, que “embora os referidos clientes estivessem incluídos na área de vendas do Reclamante, este não recebeu as comissões referentes às respectivas vendas (...)”.
Entendo, portanto que restou claramente demonstrada a alteração lesiva do contrato de trabalho e, sendo assim, nenhum reparo merece a r. sentença de primeiro grau.

As reclamadas, nas razões do recurso de revista, afirmam que as vendas diretas eram feitas pelos gerentes, sem qualquer participação do reclamante. Aponta violação ao art. 468 da CLT e transcrevem arestos para comprovar dissenso pretoriano.
O Tribunal Regional concluiu, com base na prova oral, que as vendas efetuadas pela gerência implicou em prejuízo ao reclamante, caracterizando-se como modificação contratual lesiva, nos termos do art. 468 da CLT. 
A inversão do decidido, na forma propugnada, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do recurso de revista, a teor da Súmula n° 126 do TST. 
Nessa linha, insubsistente a divergência jurisprudencial acostada (fls. 168-169), pois para se divisar o conflito de teses seria absolutamente necessária a alteração do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional.
Logo, NÃO CONHEÇO do apelo.

1.4. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

No que tange à forma de cálculo das contribuições previdenciárias, o Tribunal Regional, à fl. 137, afirmou, verbis:

Conheço parcialmente do recurso ordinário do reclamado, porque não conheço da matéria relativa à quitação (Enunciado nº 330 do C. TST), por tratar-se de inovação, e da matéria relativa à contribuição previdenciária, porque não houve determinação na sentença de que tais descontos fossem efetuados com base nos valores históricos. (Grifei)

As reclamadas interpõem recurso de revista, sustentando que as alíquotas previdenciárias devem ser calculadas sobre a totalidade do crédito reconhecido judicialmente e não sobre os valores históricos. Transcrevem arestos.
O Tribunal Regional do Trabalho, no particular, não conheceu do recurso ordinário, e, portanto, não adotou tese acerca da forma de cálculo das contribuições previdenciárias. 
Desse modo, verifica-se que o recurso de revista não impugnou a decisão recorrida nos termos em que fora proposta,  atraindo o óbice preconizado na Súmula nº 422 do TST, no sentido de que “Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta”. Nesse sentido, sinale-se os seguintes precedentes desta Corte Superior: E-AIRR-844/2002-057-02-40, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ 19/06/2009; E-ED-RR-1491/2002-001-22-00, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 05/06/2009; E-RR-6970/2002-902-02-00, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 08/05/2009; E-ED-RR-967/2005-039-15-40, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ 27/02/2009; E-RR-537366/1999, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 28/11/2008; E-RR-804029/2001, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 11/11/2005; E-RR-561311/1999, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 12/09/2003.
Sendo assim, NÃO CONHEÇO.

2. MÉRITO

horas extras. comissionista misto. súmula nº 340 do tst. limitação ao adicional

Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte, no mérito, seu provimento é medida que se impõe para fins de adequação da decisão regional à jurisprudência desta Corte.
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de revista para, em relação à parte variável da remuneração, limitar o pagamento das diferenças de horas extras ao adicional respectivo, mantido o valor da condenação.
ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista. Acordam, julgando o recurso de revista, na forma do art. 897, § 7º, da CLT, dele conhecer apenas quanto ao tema “Horas extras. Comissionista misto. Súmula nº 340 do TST. Limitação ao adicional”, por contrariedade à Súmula nº 340 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para, quanto à parte variável da remuneração, limitar o pagamento das diferenças de horas extras ao adicional respectivo, mantido o valor da condenação.
Brasília, 19 de maio de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Walmir Oliveira da Costa
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 19/05/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.